02.06.2022 Dyrektywa o przedsiębiorstwach fasadowych a podatek u źródła

22 grudnia ubiegłego roku Komisja Europejska przygotowała projekt dyrektywy mającej na celu zapobieganie nadużywaniu przedsiębiorstw fasadowych do celów podatkowych (tzw. dyrektywa ATAD 3). Jednym z najistotniejszych obszarów, które zostaną objęte nowymi regulacjami jest kwestia poboru podatku u źródła. Wpływ zmian na dotychczasową praktykę może być nawet większy, niż wydaje się to na pierwszy rzut oka. Planowana treść przepisów może już w tej chwili dostarczyć pewnych wskazówek, jak rozumieć pojęcie rzeczywistego właściciela.

Enodo

Podstawowe założenia dyrektywy ATAD 3

Głównym celem dyrektywy jest wprowadzenie jednolitego sposobu identyfikowania tzw. przedsiębiorstw fasadowych (ang. shell companies, zwanych także po polsku pieszczotliwie spółkami-wydmuszkami), tj. spółek nieprowadzących rzeczywistej działalności gospodarczej, nieposiadających odpowiedniego zaplecza pozwalającego na prowadzenie takiej działalności. Uznanie za takie przedsiębiorstwa będzie wiązało się następnie z określonymi, negatywnymi konsekwencjami podatkowymi.

W celu identyfikacji przedsiębiorstw fasadowych planowane jest wprowadzenie dwustopniowej weryfikacji. Pierwszym etapem będzie wyselekcjonowanie podmiotów „podatnych” na bycie przedsiębiorstwami fasadowymi z uwagi na:

  • uzyskiwanie w przeważającej mierze przychodów pasywnych,
  • powstanie większości przychodów pasywnych w wyniku transakcji zagranicznych,
  • outsourcing zarządzania bieżącą działalnością i podejmowania decyzji w sprawie istotnych funkcji.

Przedsiębiorstwa spełniające powyższe kryteria byłyby zobowiązane do składania informacji dot. ich substratu majątkowo-osobowego (prościej mówiąc zaplecza/środków do prowadzenia działalności) obejmującego posiadanie lokalu, lokalnego rachunku bankowego oraz przynajmniej częściowo lokalnego zarządu (ewentualnie lokalnej kadry).

Z obowiązku tego byłyby zwolnione podmioty, w przypadku których ryzyko ewentualnych nadużyć jest stosunkowo niskie, tj. przede wszystkim spółki notowane na giełdach oraz regulowane przedsiębiorstwa finansowe (np. fundusze inwestycyjne i instytucje kredytowe).

Bezpośredni wpływ dyrektywy na pobór podatku u źródła

Bezpośredni wpływ dyrektywy na pobór podatku u źródła został określony już w samych jej przepisach, choć oczywiście będą one musiały zostać  wprowadzone do polskich ustaw o PIT i CIT.

Podstawowym skutkiem uznania danego przedsiębiorstwa za fasadowe będzie brak możliwości uwzględnienia przez inne państwa członkowskie w odniesieniu do takiego podmiotu jakichkolwiek obowiązujących umów o unikaniu podwójnego opodatkowania dochodu, jak również dyrektyw dot. opodatkowania dywidend, odsetek i należności licencyjnych.

W praktyce równało się to będzie zatem z koniecznością poboru podatku u źródła od płatności na rzecz przedsiębiorstwa fasadowego według podstawowej stawki, bez możliwości zastosowania stawek preferencyjnych lub zwolnień.

Z powyższym ograniczeniem wiązał się będzie również nakaz odmowy wydania certyfikatu rezydencji na rzecz takiego przedsiębiorstwa fasadowego lub też wydania takiego certyfikatu z zastrzeżeniem, że nie uprawniania on do uzyskania korzyści wynikających z umów i dyrektyw.

Praktyczne wnioski na teraz

Czy z samej treści projektu dyrektywy można wyciągnąć wnioski praktyczne, które będą przydatne już teraz? Formalnie oczywiście każdy projekt, a tym bardziej projekt dyrektywy, nie posiada żadnej mocy wiążącej, niemniej może stanowić istotną wskazówkę, jak należy rozumieć posiadanie należytego zaplecza dla prowadzenia działalności gospodarczej.

Już obecnie polska definicja rzeczywistego właściciela – pojęcia kluczowego dla podatku u źródła – obejmuje swoim zakresem prowadzenie rzeczywistej działalności gospodarczej. Kryterium to nie jest co prawda zdefiniowane, niemniej stanowiska organów podatkowych (wyrażone przykładowo w projekcie objaśnień dot. podatku u źródła oraz w uzasadnieniu do projektu Polskiego Ładu) zbliżają warunki prowadzenia rzeczywistej działalności do tzw. wskaźników minimalnego substratu majątkowo-osobowego wskazanych w dyrektywie.

Polskie przepisy nakładają również na płatników obowiązek dochowania należytej staranności w weryfikacji odbiorcy płatności, w tym pod kątem bycia rzeczywistym właścicielem należności. W konsekwencji, wydaje się, że płatnicy chcący prawidłowo zweryfikować swojego kontrahenta mogliby posługiwać się projektem dyrektywy jako swego rodzaju sugestią co do okoliczności, które wymagać będą sprawdzenia, tj.:

  • fakt korzystania z outsourcingu;
  • posiadanie/korzystanie z lokalu na wyłączność;
  • posiadanie aktywnego, lokalnego rachunku bankowego;
  • posiadanie przynajmniej częściowo lokalnego zarządu i/lub lokalnej kadry;
  • rodzaj działalności gospodarczej prowadzonej w celu generowania dochodu;
  • rodzaje i wysokość przychodów i wydatków w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Weryfikacja powyższych okoliczności mogłaby w praktyce świadczyć o dopełnieniu należytej staranności wymaganej od płatnika i pozwalać na zastosowanie zwolnienia lub preferencyjnej stawki podatku u źródła.

Z projektu dyrektywy wywodzić można również, że w odniesieniu do niektórych rodzajów podmiotów (np. spółek giełdowych lub regulowanych instytucji finansowych) weryfikacja faktu prowadzenia działalności gospodarczej może  być prowadzona w sposób ograniczony, gdyż sam status tych podmiotów niejako odgórnie znacząco ogranicza możliwość ewentualnych nadużyć. Niemniej jednak, należy zaznaczyć, że obecnie w polskiej praktyce raczej nie obserwuje się takiego rozróżnienia. Wynikające z dyrektywy kryteria weryfikacji przedsiębiorstw pod kątem posiadanego substratu majątkowo-osobowego (zaplecza dla prowadzenia działalności gospodarczej) również mogą niestety stanowić obecnie wyłącznie zobrazowanie pewnego międzynarodowego trendu w rozumieniu pojęcia rzeczywistej działalności gospodarczej, a nie uniwersalne wytyczne dla wszystkich płatników.

Inne możliwe skutki wprowadzenia dyrektywy

Niezależnie od opisanych powyżej bieżących wskazówek interpretacyjnych i przyszłych skutków, jakie będą związane z ewentualnym wprowadzeniem dyrektywy ATAD 3, warto zauważyć, że jej przepisy mogą również zdecydowanie bardziej dalekosiężnie wpłynąć na polską praktykę w zakresie podatku u źródła.

Biorąc pod uwagę daleko idącą zbieżność pomiędzy przepisami Dyrektywy, nakazującymi de facto weryfikację prowadzenia rzeczywistej działalności przez państwo rezydencji, a polskimi przepisami nakładającymi taki obowiązek na płatników podatku u źródła, można mieć nadzieję, że implementacja dyrektywy w praktyce zdecydowanie ograniczy obowiązki płatników w tym zakresie, przynajmniej w odniesieniu do płatności dokonywanych w ramach Unii Europejskiej. Po wprowadzeniu dyrektywy, certyfikat rezydencji wydany przez państwo członkowskie UE będzie stanowił formalne potwierdzenie, że państwo to – po przeprowadzeniu ustandaryzowanej weryfikacji – nie uznało danej spółki za przedsiębiorstwo fasadowe, nieprowadzące rzeczywistej działalności gospodarczej.

W świetle nowych regulacji trudno będzie zatem oczekiwać od płatnika uzyskiwania innego potwierdzenia faktu prowadzenia przez kontrahenta rzeczywistej działalności, niż uzyskanie jego certyfikatu rezydencji bez dodatkowych zastrzeżeń przewidzianych w dyrektywie. Stanowiłoby to bowiem całkowicie zbędne powtórne badanie tych samych okoliczności. To w teorii. A jak będzie w praktyce? Czas pokaże.

 

Izabela Ścierska-Kulma, doradca podatkowy, Dyrektor w ENODO Advisors. Specjalizuje się w bieżącym doradztwie podatkowym, szczególnie w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych. Jest autorką artykułów i publikacji, a także prelegentką na szkoleniach i konferencjach o tematyce podatkowej.

Piotr Zaremba, doradca podatkowy współpracujący z ENODO Advisors. Specjalizuje się w podatku dochodowym od osób prawnych.

Pozostałe aktualności

18.11.2022

MF uwzględniło nasze postulaty w Objaśnieniach podatkowych dotyczących grup VAT

Ministerstwo Finansów opublikowało długo oczekiwane Objaśnienia podatkowe w zakresie grup VAT. Projekt tego dokumentu nie rozwiązywał ówczesnych problemów, a na dodatek przyniósł kolejne wątpliwości (częściowo pisaliśmy o nich tutaj). Wydanie finalnej wersji Objaśnień zostało poprzedzone konsultacjami podatkowymi, w których wzięliśmy udział. Z satysfakcją informujemy, że wiele ze zgłoszonych przez nas w tej procedurze uwag zostało uwzględnionych. W artykule omawiamy najważniejsze z nich.

Enodo
20.06.2022

Związek usługi budowlanej z nieruchomością a miejsce opodatkowania VAT

W naszym ostatnim artykule zasygnalizowaliśmy trudności związane z ustaleniem miejsca świadczenia usług. Dzisiaj przedstawiamy praktyczne wskazówki pomocne w ustaleniu związku usługi z nieruchomością, a w konsekwencji miejsca opodatkowania VAT.

Enodo
14.04.2022

TSUE: korzystna interpretacja pojęcia stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej dla potrzeb VAT

Wydane kilka dni temu orzeczenie TSUE[1] może być bardzo ważne dla praktyki podatkowej w zakresie VAT w Polsce. Dotyczyło ono bowiem wysoce spornej kwestii: jak należy właściwie interpretować dla potrzeb VAT pojęcie stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej.

Enodo
04.02.2022

Ulepszania Polskiego Ładu ciąg dalszy. Sejm uchwalił nowelizację ustawy o PIT

Uchwalona 27 stycznia br. nowelizacja[1] przewiduje m.in. wdrożenie mechanizmu zaniechania poboru zaliczek w podatku dochodowym od osób fizycznych znanego już z budzącego wiele kontrowersji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 stycznia 2022 r.  Czy ustawa ostatecznie zniweluje wątpliwości powstające u płatników rozliczających wynagrodzenia swoich pracowników?

Enodo
29.12.2021

Interpretacja ogólna MF: zwolnienie jest, ale nie wiadomo kto może z niego skorzystać

Minister Finansów potwierdził[1], że przewidziane w ustawie o CIT zwolnienie z opodatkowania dywidendy otrzymywanej przez spółki (tzw. parent-subsidiary) może być stosowane także do dywidend wypłacanych przez spółki jawne i komandytowe. Niestety nadal pozostają wątpliwości co do tego, w jaki sposób ustalić grono podatników uprawnionych do zwolnienia.

Enodo
23.11.2021

Onkoodpowiedzialni: listopad pod znakiem problemów zdrowotnych mężczyzn

Kolejna odsłona akcji #ONKOODPOWIEDZIALNI, którą dumnie wspieramy jako partnerzy tego przedsięwzięcia, poświęcona jest profilaktyce, diagnostyce i leczeniu raka gruczołu krokowego i raka jąder. 

Enodo
21.10.2021

Ceny transferowe a COVID-19: co dalej z APA?

W poprzednim artykule przedstawiliśmy Rekomendacje FCT w zakresie alokacji strat oraz kosztów nadzwyczajnych, a także traktowania wsparcia antykryzysowego. Kolejnym istotnym tematem, z którym muszą zmierzyć się polscy podatnicy, jest kwestia aktualności uprzednich porozumień cenowych (APA) w czasach pandemii COVID-19. W niniejszym artykule przedstawiamy główne wnioski dotyczące tego tematu wynikające z prac Forum Cen Transferowych, działającego przy Ministerstwie Finansów.

Enodo
24.09.2021

Kolejne zmiany w przepisach o cenach transferowych – projekt ustawy w Sejmie!

Polski Ład to wciąż gorący temat, również w obszarze cen transferowych! Ostatnio w dwóch artykułach na naszej stronie internetowej opisywaliśmy pozytywne i negatywne dla polskich podatników propozycje zmian w przepisach dotyczących cen transferowych. Artykuły te były oparte o projekt zmian w przepisach o cenach transferowych, który trafiły do prekonsultacji. Dzisiaj wiemy już jak wygląd projekt przepisów, który trafił do Sejmu.

Enodo
27.05.2021

Webinarium: VAT a kary umowne i odszkodowania w branży budowlanej

Serdecznie zapraszamy na bezpłatne szkolenie poświęcone tematyce opodatkowania VAT-em kar umownych i odszkodowań w branży budowlanej. Z naszych obserwacji wynika, że zagadnienie to budzi wiele wątpliwości i praktycznych problemów, dlatego w trakcie spotkania omówimy nie tylko aspekty prawne, ale przede wszystkim skoncentrujemy się praktycznych przypadkach.

Enodo
04.05.2021

Komu opłaca się pozostanie w spółce komandytowej – cz. 2

Objęcie spółki komandytowej opodatkowaniem CIT spowodowało ożywiony ruch na rynku restrukturyzacji spółek komandytowych (o zmianach pisaliśmy w I cz. artykułu). Wielu wspólników z obawy przed podwójnym opodatkowaniem zysków wypracowanych przez spółkę, stara się zrestrukturyzować swoją działalność. Są jednak i tacy, dla których optymalnym rozwiązaniem może okazać się kontynuacja działalności w dotychczasowej formie.

Enodo
08.04.2021

Webinarium: STRATEGIA PODATKOWA 2021. Jak się przygotować?

Serdecznie zapraszamy na webinarium poświęcone sporządzaniu i publikowaniu informacji o realizowanej strategii podatkowej. Przepisy, które weszły w życie 1 stycznia br. nałożyły na dużych podatników obowiązek raportowania, i to już za ubiegły, tj. 2020 rok.

Enodo
25.02.2021

Ceny transferowe, cz. 2 – rozliczenia za 2021 r.

W poprzednim artykule wskazaliśmy na co zwrócić uwagę w kontekście rozliczeń z podmiotami powiązanymi, dotyczących ubiegłego roku. W tej części przybliżamy najważniejsze zmiany w przepisach z zakresu cen transferowych, które weszły w życie w styczniu 2021 r.

Enodo
03.11.2020

Konfiskata prewencyjna: udowodnij własną „niewinność”

Jak wynika z pierwszej części artykułu o konfiskacie prewencyjnej, planowane rozwiązanie z jednej strony wpisuje się w pewien trend zmian w przepisach karnych i karno-skarbowych, stanowiąc niejako domknięcie systemu konfiskaty. Z drugiej strony, ten nowy instrument mający  przeciwdziałać ukrywaniu majątku pochodzącego z przestępstwa, może zawierać rozwiązania, które będą trudne do pogodzenia z podstawowymi zasadami praworządności oraz standardami ochrony podstawowych praw i wolności konstytucyjnych jednostki.

Enodo
23.10.2020

SLIM VAT: nowe zasady ujmowania faktur korygujących

Jednym z rozwiązań upraszczających rozliczenia VAT w projekcie SLIM VAT[1] jest zmiana zasad ujmowania faktur korygujących zmniejszających oraz wprowadzenie do ustawy zasad ujmowania korekt zwiększających.

Enodo